Cartelurile sunt, prin natura lor, secrete. Autoritățile de concurență le descoperă cel mai adesea datorită unuia dintre participanți, care decide să le denunțe în schimbul imunității sau al unei amenzi reduse. Politica de clemență și procedura de recunoaștere sunt instrumente esențiale în dreptul concurenței. Pentru o firmă care constată că angajații săi au participat la o înțelegere anticoncurențială, decizia de a coopera sau nu cu Consiliul Concurenței este una strategică și trebuie luată rapid.
Programul de clemență
Programul de clemență este reglementat de Legea nr. 21/1996 și de ghidurile Consiliului Concurenței, în concordanță cu modelul european. Se aplică înțelegerilor secrete între concurenți — carteluri privind fixarea prețurilor, împărțirea piețelor, limitarea producției, trucarea licitațiilor.
Imunitatea la amendă
Prima întreprindere care furnizează Consiliului Concurenței informații și probe care permit:
- efectuarea unei inspecții inopinate în legătură cu cartelul, înainte ca autoritatea să dispună de suficiente probe pentru aceasta; sau
- constatarea încălcării, atunci când autoritatea nu deținea deja suficiente probe pentru aceasta,
poate beneficia de imunitate totală la amendă, dacă îndeplinește condițiile de cooperare.
Reducerea amenzii
Întreprinderile care nu îndeplinesc condițiile pentru imunitate pot beneficia de o reducere a amenzii, dacă furnizează probe care aduc o valoare adăugată semnificativă față de probele deținute deja de autoritate. Reducerea este, de regulă, mai mare pentru prima întreprindere care aduce astfel de probe și descrește pentru următoarele, potrivit intervalelor stabilite în ghidul de clemență.
Condițiile de cooperare
Pentru a beneficia de clemență, întreprinderea trebuie:
- să coopereze pe deplin, efectiv și continuu cu autoritatea, pe toată durata procedurii;
- să înceteze participarea la cartel imediat după depunerea cererii, cu excepția cazului în care autoritatea cere altfel, pentru a nu compromite inspecțiile;
- să nu distrugă, falsifice sau ascundă probe;
- să nu dezvăluie intenția de a solicita clemență, cu excepția altor autorități de concurență;
- pentru imunitate, să nu fi constrâns alte întreprinderi să participe la cartel.
Marker-ul
Întreprinderea poate solicita un marker — o rezervare a locului în ordinea cererilor de clemență, pentru un termen limitat, în care să strângă și să depună informațiile și probele necesare. Marker-ul este important, pentru că ordinea sosirii cererilor determină beneficiile.
Procedura de recunoaștere
Distinctă de clemență este procedura de recunoaștere a faptei (settlement). În cursul investigației, întreprinderile investigate pot recunoaște săvârșirea faptei și răspunderea, în schimbul unei reduceri a amenzii, stabilite de lege și de ghidurile Consiliului Concurenței, de regulă între 10% și 30%.
Recunoașterea:
- se aplică atât cartelurilor, cât și altor încălcări;
- presupune renunțarea la contestarea faptei în fața autorității;
- simplifică și scurtează procedura;
- se poate cumula, în anumite condiții, cu reducerea obținută prin clemență.
Recunoașterea nu înseamnă renunțarea la orice drept: întreprinderea poate contesta în instanță, de regulă, aspectele care nu țin de faptă, cum ar fi calculul amenzii, în limitele permise.
Riscuri și considerente strategice
Expunerea la despăgubiri
Clemența protejează, în principal, de amenda administrativă. Ea nu protejează integral de acțiunile în despăgubire formulate de clienții sau de autoritățile contractante prejudiciate. Legislația privind acțiunile în despăgubire oferă însă unele protecții beneficiarului imunității, de exemplu limitarea răspunderii solidare, în anumite condiții.
Răspunderea persoanelor fizice
Legea concurenței prevede răspunderea penală a persoanelor fizice care concep, organizează sau participă intenționat la anumite practici anticoncurențiale grave. Legea prevede și posibilitatea ca persoanele care denunță fapta și cooperează să beneficieze de nepedepsire sau de reducerea pedepsei, în condițiile legii. Interesele firmei și ale angajaților implicați trebuie analizate împreună, cu atenție la eventualele conflicte de interese.
Excluderea din achizițiile publice
În cazul trucării licitațiilor, cooperarea cu autoritatea poate fi invocată ca măsură de reabilitare (self-cleaning) în procedurile de achiziție publică, potrivit art. 171 din Legea nr. 98/2016, pentru a evita excluderea.
Cererile în mai multe state
Dacă cartelul afectează mai multe state membre, întreprinderea trebuie să analizeze depunerea cererilor de clemență la mai multe autorități, inclusiv la Comisia Europeană, pentru a nu pierde protecția într-o jurisdicție.
Pașii practici
- Investigația internă: imediat ce apar suspiciuni, întreprinderea dispune, prin avocați externi, o investigație internă confidențială.
- Evaluarea: avocații evaluează existența încălcării, gravitatea, durata, probele disponibile și probabilitatea ca autoritatea să afle de cartel.
- Decizia: conducerea decide, pe baza evaluării, dacă solicită clemență.
- Marker-ul și cererea: se solicită marker-ul, se strâng probele și se depune cererea completă.
- Cooperarea: întreprinderea cooperează pe toată durata investigației.
- Recunoașterea: în cursul investigației, se analizează oportunitatea recunoașterii faptei.
Exemplu practic
Departamentul de conformitate al unei societăți de distribuție descoperă, în cursul unui audit, e-mailuri din care rezultă că directorul de vânzări a convenit cu doi concurenți majorarea simultană a prețurilor. Societatea dispune o investigație internă, care confirmă cartelul.
Conducerea solicită un marker la Consiliul Concurenței și depune, în termenul acordat, cererea de clemență cu toate probele. Autoritatea efectuează inspecții la ceilalți doi participanți. Societatea beneficiază de imunitate la amendă, iar ceilalți participanți sunt sancționați. Unul dintre ei obține o reducere prin recunoaștere.
Programul de conformitate
Cea mai bună protecție rămâne prevenția. Un program de conformitate cu regulile de concurență include: politici scrise privind contactele cu concurenții și participarea la asociații profesionale, instruiri periodice, un canal de raportare internă, audituri ale comunicărilor echipelor comerciale și un protocol de reacție. Programul ajută și la detectarea timpurie a problemelor, când clemența este încă disponibilă, și poate fi luat în considerare de autoritate la individualizarea sancțiunii.
Întrebări frecvente
Dacă autoritatea a început deja investigația, mai pot cere clemență? Imunitatea devine, de regulă, indisponibilă după ce autoritatea are suficiente probe. Reducerea amenzii rămâne posibilă dacă probele aduc o valoare adăugată semnificativă.
Pot cere clemență pentru un abuz de poziție dominantă? Programul de clemență se aplică, în principal, cartelurilor secrete. Pentru alte încălcări, cooperarea și recunoașterea pot fi luate în considerare ca circumstanțe atenuante sau în cadrul procedurii de recunoaștere.
Documentele depuse în cererea de clemență pot fi folosite de clienții prejudiciați? Legislația privind acțiunile în despăgubire protejează, în principiu, declarațiile de clemență împotriva divulgării. Celelalte documente preexistente pot fi însă accesibile în anumite condiții.
Cine decide în firmă? Decizia trebuie luată la cel mai înalt nivel de conducere, cu asistența unor avocați externi specializați, ținând seama de toate consecințele: amenda, despăgubirile, achizițiile publice și situația angajaților.
Clemența se acordă și persoanelor fizice? Programul de clemență administrativ privește întreprinderile. Pentru persoanele fizice, legea prevede reguli proprii, legate de răspunderea penală și de cooperare.
Pot retrage cererea de clemență? Întreprinderea poate renunța la cerere, dar informațiile deja furnizate rămân, în principiu, la dispoziția autorității. Decizia de a depune cererea trebuie, așadar, bine cântărită.
Concluzie
Clemența și recunoașterea sunt instrumente prin care o întreprindere implicată într-o încălcare a dreptului concurenței poate reduce semnificativ sau chiar elimina amenda. Viteza este esențială: prima întreprindere care cooperează obține cele mai mari beneficii. Decizia trebuie însă luată după o evaluare completă a consecințelor, inclusiv a riscului de despăgubiri și a situației persoanelor implicate.
S.C.P.A. Radu și Asociații asistă întreprinderile în investigațiile interne, în cererile de clemență și în procedurile de recunoaștere în fața Consiliului Concurenței.
Acest articol are caracter informativ și reflectă legislația în vigoare la data publicării. Nu constituie consultanță juridică pentru un caz concret.