Un contract de achiziție publică nu este un document „înghețat”. Pe parcursul executării apar lucrări neprevăzute, schimbări legislative, întârzieri din cauze independente de părți sau nevoi noi ale autorității. Totuși, spre deosebire de un contract între particulari, contractul de achiziție publică nu poate fi modificat liber, prin simplul acord al părților. Modificarea este permisă numai în cazurile și în limitele prevăzute de lege.
Explicăm mai jos aceste cazuri și riscurile unei modificări nelegale.
Principiul: modificarea substanțială impune o nouă procedură
Regula de bază, prevăzută de art. 221 din Legea nr. 98/2016, este că un contract poate fi modificat fără organizarea unei noi proceduri de atribuire numai în situațiile expres prevăzute. Orice modificare substanțială care nu se încadrează în aceste situații impune organizarea unei noi proceduri.
Legea consideră substanțială, în principal, modificarea care:
- introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială, ar fi permis participarea altor ofertanți sau acceptarea altei oferte;
- schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului, într-un mod care nu era prevăzut în contractul inițial;
- extinde în mod considerabil obiectul contractului;
- înlocuiește contractantul în alte situații decât cele permise de lege.
Cazurile în care modificarea este permisă
1. Clauze de revizuire prevăzute în documentația inițială
Contractul poate fi modificat dacă modificarea a fost prevăzută în documentația de atribuire, prin clauze de revizuire clare, precise și neechivoce, care indică sfera, natura și condițiile modificărilor posibile. Exemplul tipic este clauza de ajustare a prețului în funcție de indici oficiali.
Aceste clauze nu pot prevedea modificări care ar schimba natura generală a contractului.
2. Lucrări, servicii sau produse suplimentare
Contractul poate fi modificat pentru achiziționarea de la contractantul inițial a unor lucrări, servicii sau produse suplimentare, care au devenit necesare și nu au fost incluse în contractul inițial, dacă:
- schimbarea contractantului nu este posibilă din motive economice sau tehnice (de exemplu, interoperabilitate cu echipamentele existente, garanții) și
- schimbarea ar genera inconveniente semnificative sau costuri suplimentare substanțiale pentru autoritate.
Valoarea fiecărei astfel de modificări nu poate depăși 50% din valoarea contractului inițial.
3. Circumstanțe imprevizibile
Modificarea este permisă dacă devine necesară ca urmare a unor împrejurări pe care o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă, cu condiția ca modificarea să nu schimbe natura generală a contractului. Și în acest caz, valoarea fiecărei modificări este limitată la 50% din valoarea contractului inițial.
Exemple: descoperiri arheologice, condiții geotehnice neprevăzute, schimbări legislative cu impact direct asupra execuției.
4. Înlocuirea contractantului
Contractantul poate fi înlocuit de un nou contractant:
- în baza unei clauze de revizuire clare;
- ca urmare a unei succesiuni (totale sau parțiale) a contractantului inițial, în urma unei restructurări (fuziune, divizare, achiziție, insolvență), cu condiția ca noul contractant să îndeplinească criteriile de calificare inițiale și să nu se afle în situații de excludere;
- în cazul în care autoritatea contractantă își asumă obligațiile contractantului principal față de subcontractanți, dacă legea permite.
5. Modificările de minimis
Contractul poate fi modificat, fără a fi necesară verificarea condițiilor de mai sus, dacă valoarea modificării este, cumulativ:
- sub pragurile de publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și
- sub 10% din valoarea inițială a contractului de servicii sau de produse, respectiv sub 15% din valoarea inițială a contractului de lucrări,
cu condiția ca modificarea să nu schimbe natura generală a contractului.
6. Modificări nesubstanțiale
Orice altă modificare care nu este substanțială, în sensul legii, este permisă. Aceasta este categoria de rezervă, folosită pentru ajustări administrative și tehnice minore.
Modificări frecvente în practică
Prelungirea termenului de execuție. Este una dintre cele mai frecvente modificări. Este, în principiu, admisibilă când întârzierea este cauzată de autoritate (predarea tardivă a amplasamentului, întârzierea avizelor), de circumstanțe imprevizibile sau de forță majoră. Prelungirea pentru a „acoperi” întârzierile culpabile ale contractantului poate fi calificată drept avantaj nejustificat.
Suplimentarea cantităților. Cantitățile suplimentare față de devizul ofertei, la aceleași prețuri unitare, se încadrează de regulă fie în clauzele contractuale, fie în categoria lucrărilor suplimentare. Este important să se distingă între cantități suplimentare la articole existente și lucrări noi, care nu existau în contract.
Renunțarea la anumite lucrări. Diminuarea obiectului contractului este, în general, admisibilă, dar trebuie analizată din perspectiva echilibrului economic și a unei eventuale schimbări a naturii contractului.
Exemplu practic
Un contract de lucrări pentru modernizarea unui drum județean, în valoare de 20 de milioane lei, este în execuție. La realizarea săpăturilor, se descoperă că terenul de fundare are o capacitate portantă mult mai slabă decât cea indicată în studiul geotehnic din documentația de atribuire. Sunt necesare lucrări suplimentare de consolidare, estimate la 2,5 milioane lei.
Antreprenorul notifică imediat autoritatea, cu procesul-verbal de constatare semnat de dirigintele de șantier și cu avizul proiectantului. Autoritatea încheie un act adițional, cu temeiul în circumstanțele imprevizibile: o autoritate diligentă nu putea anticipa această situație, dat fiind că studiul geotehnic inițial fusese realizat corect, pe puncte de foraj care nu au surprins zona problematică. Valoarea modificării (12,5%) este mult sub plafonul de 50%, iar natura contractului nu se schimbă.
Ulterior, la verificarea efectuată de autoritatea de management (contractul fiind finanțat din fonduri europene), actul adițional este acceptat. Documentația completă — notificarea, procesul-verbal, avizul proiectantului, nota justificativă — a fost decisivă.
În aceeași perioadă, autoritatea a dorit să adauge în contract și asfaltarea unui drum comunal din apropiere, neprevăzut în proiect. Această modificare a fost refuzată, pe bună dreptate: era vorba de o lucrare nouă, care schimba obiectul contractului și care trebuia atribuită printr-o procedură separată.
Riscurile unei modificări nelegale
Modificarea contractului cu încălcarea art. 221 poate avea consecințe grave:
- anularea actului adițional sau chiar a contractului, la cererea unei persoane vătămate;
- corecții financiare aplicate de autoritățile de management, în cazul contractelor finanțate din fonduri europene;
- sancțiuni contravenționale pentru autoritatea contractantă;
- refuzul la plată al lucrărilor executate în baza modificării nelegale, cu un litigiu inevitabil între contractant și autoritate.
Pentru contractanți, riscul cel mai concret este acesta din urmă: lucrări executate în baza unui act adițional nelegal pot rămâne neplătite sau pot face obiectul unor corecții ulterioare.
Recomandări practice
Pentru contractanți:
- solicitați acte adiționale încheiate în formă scrisă înainte de executarea lucrărilor suplimentare; dispozițiile de șantier nu țin loc de act adițional;
- documentați cauza modificării: corespondență, procese-verbale, note de constatare;
- verificați încadrarea modificării într-unul dintre cazurile legale;
- notificați în termen orice circumstanță care ar putea justifica o modificare.
Pentru autoritățile contractante:
- includeți în documentație clauze de revizuire clare, care să acopere situațiile previzibile;
- motivați fiecare act adițional prin nota justificativă care indică temeiul legal;
- publicați anunțurile de modificare atunci când legea o impune.
Întrebări frecvente
Pot cere modificarea contractului pentru că prețurile materialelor au crescut? Da, dacă contractul conține o clauză de ajustare a prețului sau dacă sunt îndeplinite condițiile legale speciale privind ajustarea prețului. Altfel, creșterea prețurilor este, de regulă, un risc asumat de contractant.
Valoarea modificărilor succesive se cumulează? Pentru modificările de minimis, valoarea se calculează cumulat. Pentru lucrările suplimentare și circumstanțele imprevizibile, plafonul de 50% se aplică fiecărei modificări, dar modificările succesive nu pot urmări eludarea legii.
Concluzie
Contractul de achiziție publică poate fi modificat, dar numai pe căile prevăzute de lege. Pentru fiecare act adițional trebuie identificat temeiul legal precis, iar documentația justificativă trebuie să poată rezista unui control ulterior — din partea Curții de Conturi, a autorității de management sau a unui concurent.
S.C.P.A. Radu și Asociații asistă contractanți și autorități contractante la negocierea și fundamentarea actelor adiționale și în litigiile privind executarea contractelor de achiziție publică.
Acest articol are caracter informativ și reflectă legislația în vigoare la data publicării. Nu constituie consultanță juridică pentru un caz concret.